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Le délégataire de service doit-il rendre des comptes en fin de contrat ?

jeudi 27 octobre 2011

Par Marie-Agnès Bordonneau, Docteur en Droit privé

M.-A BordonneauDans le but clairement affiché de favoriser la concurrence entre opérateurs de services d’eau, le législateur a imposé dans la loi sur l’eau et les milieux aquatiques du 30 décembre 2006 de nouvelles obligations à l’attention des délégations de service public de service d’eau : un inventaire du patrimoine du délégant, la remise du fichier de tarification et du plan du réseau. En effet, il ressort de toutes les études relatives à la concurrence dans le domaine de l’eau que le délégataire de service public déjà en place bénéficie d’une considérable « prime au sortant » qui l’avantage à l’échéance du contrat et le met en position très favorable par rapport à d’éventuel concurrents du secteur privé mais aussi vis-à-vis de la collectivité elle-même ; au cas où elle envisagerait un retour à la gestion publique.


Le bénéficiaire de la délégation de service public peut en effet tirer un avantage considérable de sa position qui lui offre une connaissance parfaite du patrimoine du service ainsi que de son fonctionnement commercial. Il peut ainsi entraver d’éventuels concurrents –entreprise privée ou délégant lui-même– en ne leur permettant pas d’accéder aux informations pertinentes nécessaires pour bâtir une offre concurrentielle intéressante ou pour se préparer efficacement aux changements qu’implique un retour à la régie. De telles pratiques sont bien sur censurées quand elles constituent une violation manifeste des règles de concurrence mais il est alors en général trop tard et le législateur a opté pour des dispositions préventives donnant un encadrement légal aux obligations du délégataire de service public à l’échéance de son engagement.


Le nouvel article L 2224 11-4 du CGCT dispose en effet que « Le contrat de délégation de service public d’eau ou d’assainissement impose au délégataire, d’une part, l’établissement en fin de contrat d’un inventaire détaillé du patrimoine du délégant, d’autre part, sans préjudice des autres sanctions prévues au contrat, le versement au budget de l’eau potable ou de l’assainissement du délégant d’une somme correspondant au montant des travaux stipulés au programme prévisionnel mentionné à l’article L. 2224-11-3 et non exécutés. Le fichier des abonnés, constitué des données à caractère personnel pour la facturation de l’eau et de l’assainissement, ainsi que les caractéristiques des compteurs et les plans des réseaux mis à jour sont remis par le délégataire au délégant au moins six mois avant l’échéance du contrat ou, pour les contrats arrivant à échéance dans les six mois suivant la date de promulgation de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, à la date d’expiration du contrat et au plus tard dans un délai de six mois à compter de cette date de promulgation. Un décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, définit les modalités d’application du présent alinéa, en fixant notamment les modalités de transmission des données à caractère personnel au délégant, de traitement et de conservation de ces données par celui-ci, et de transmission de ces données au service chargé de la facturation. ».


L’utilité d’une telle disposition me semble tout à fait incontestable en revanche des questions se posent sur ses modalités d’application qui ne sont pas précisées par le texte de loi et dont on attend toujours les textes d’application (imminents).


Bien que le texte n’affirme pas directement qu’il s’applique aux contrats en cours on peut le déduire sans équivoque des dispositions de la dernière partie de l’article. Celles-ci précisent en effet le sort des délégations de service public arrivant à échéance l’année suivant la promulgation du texte. Sans avoir à discuter sur le motif d’intérêt général c’est donc de la loi que l’on peut déduire l’application immédiate de ces dispositions. Mais, si l’on peut estimer que ces dispositions s’appliquent et s’appliqueront aux contrats en cours, reste l’autre question que se posent les délégants : comment imposer leur respect aux délégataires ?


Le texte prévoit en effet l’exécution de plusieurs obligations :
- l’établissement en fin de contrat d’un inventaire détaillé du patrimoine du délégant ;
- la remise du fichier des abonnés, constitué des données à caractère personnel pour la facturation de l’eau et de l’assainissement, ainsi que les caractéristiques des compteurs et les plans des réseaux mis à jour sont remis par le délégataire au délégant au moins six mois avant l’échéance du contrat. Cependant, il ne donne pas les modalités concrètes d’exécution de ces obligation renvoyant, comme il est coutume de le faire pour cela à des textes ultérieurs d’application ; un décret en l’occurrence.


Or, le décret d’application se fait toujours attendre alors qu’une multitude d’autres mesures d’application ont déjà été adoptées, et ce pour une bonne raison. En effet, l’article 54 de la loi sur l’eau et les milieux aquatiques, ne constituait pas une base législative suffisante pour élaborer un texte d’application qui puisse entrer directement en vigueur. Celle-ci aurait dû caractériser plus précisément les termes « supports techniques », qui, au plan juridique, sont jugés trop imprécis et réducteurs . Le ministre de l’écologie a donc décidé d’intégrer les précisions manquantes dans la Loi portant engagement national pour l’environnement (Grenelle II), afin d’assurer la sécurité des fichiers une fois qu’ils sont remis à la collectivité délégante.


Maintenant que cette base légale existe, les délégants disposent d’un fondement légal valable pour imposer aux délégataires l’exécution de leurs obligations d’inventaire. Un décret en Conseil d’État pris après avis de la CNIL doit prochainement définir les obligations des collectivités territoriales pour la remise et la conservation des fichiers. La publication de ce décret précisera la procédure à suivre et donnera une base règlementaire solide aux délégants permettant ainsi d’éviter d’éventuels refus et contentieux.


Jusqu’alors le plus grand flou et une incontestable précarité juridique, continueront de régner sur la mise en œuvre de ces dispositions, bloquant des mises en concurrence efficaces en fin de contrat alors qu’elles sont si utiles !

Commentaires

Régis Déseau le 16 novembre 2011 à 16:37

Re : Re : Le délégataire de service doit-il rendre des comptes en fin de contrat ?

Merci pour cette article mais pourriez vous préciser quelle sera selon vous la nature des informations qui seront demandées au délégataire sortant. Un certain nombre d’éléments sont déjà prévus comme par exemple le fichier des abonnés du service, avec les difficultés que l’on peut envisager pour rassembler ces informations à caractère commercial. Cela dépendra t-il de la manière dont à été rédigé le contrat de DSP ? Certaines communes ont-elles déjà mis en pratique ces dispositions ? Quelles sont les clefs d’une discussion non conflictuelle entre le délégataire et la collectivité ?
Marie-Agnès Bordonneau le 1er décembre 2011 à 11:39

Re : Re : @ Régis

Sur la nature des éléments dont le délégataire sortant doit communication, le texte de l’Article L2224-11-4 du Code général des collectivités territoriales nous offre les éléments de réponse de façon détaillée. C’est justement pour éliminer toute imprécision –source d’insécurité juridique– que le législateur est intervenu pour rectifier ce texte.

En effet, l’article L2224-11-4 du Code général des collectivités territoriales tel qu’issu de la LEMA disposait que « Le contrat de délégation de service public d’eau ou d’assainissement impose au délégataire, d’une part, l’établissement en fin de contrat d’un inventaire détaillé du patrimoine du délégant, d’autre part, sans préjudice des autres sanctions prévues au contrat, le versement au budget de l’eau potable ou de l’assainissement du délégant d’une somme correspondant au montant des travaux stipulés au programme prévisionnel mentionné à l’article L. 2224-11-3 et non exécutés. Les supports techniques nécessaires à la facturation de l’eau et les plans des réseaux sont remis au délégant au moins dix-huit mois avant l’échéance du contrat…. ».

La notion de « supports techniques » étant trop vague, le législateur est intervenu par la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 dite Grenelle II (art. 161) afin de préciser ce que cela recouvrait : « Le fichier des abonnés, constitué des données à caractère personnel pour la facturation de l’eau et de l’assainissement, ainsi que les caractéristiques des compteurs et les plans des réseaux mis à jour ». L’étendue de l’obligation du délégataire est ainsi clairement posée et délimitée. Ce que viendront préciser les textes d’application ce sont les modalités concrètes de cette transmission c’est à dire la procédure à suivre ainsi que les garanties en terme de confidentialité et de protection de la vie privée qui seront apportées lors du transfert de données à caractère personnel.

Quant à l’influence de la rédaction du contrat de DSP sur la mise en œuvre de cette obligation de transmission de données à caractère personnel, à priori, elle sera minime puisque le texte prévoit son application aux contrats en cours. Toute stipulation existante en sens contraire sera donc écartée ; et ce d’autant plus qu’une telle disposition est certainement d’ordre public.

Elle pourrait en revanche être plus importante concernant l’obligation d’inventaire du patrimoine mais elle s’inscrira alors certainement dans le cadre juridique déjà connu des relations délégataire/déléguant concernant les biens de retour. Toutefois, et de façon générale, la mise en œuvre de ces dispositions est encore à ce jour pour les communes, délicate, faute de texte d’application. Lorsque ceux-ci seront parus les collectivités auront alors un cadre juridique précis sur lequel s’appuyer et plus de visibilité et de marge de manœuvre dans leurs relations avec le délégataire.

Une fois ce cadre règlementaire posé, elles pourront réclamer l’exécution de cette obligation, s’agissant des contrats en cours, mais surtout en anticiper l’application dans les conventions nouvelles par l’insertion de stipulations contractuelles qui viendront en détailler l’application dans le cadre particulier de leur relation ; voire prévoir des sanctions contractuelles (astreintes…) qui renforceront son caractère contraignant.

Ce rééquilibrage des relations délégataire/délégant est en lui-même la clé d’un meilleur cadre de négociation. En effet, même si de nombreuses délégation de service public arrivaient à leur terme bien des communes hésitaient à changer de délégataire ou à revenir à une gestion publique parce qu’elles craignaient, notamment, la perte de ces données essentielles et la désorganisation de l’exploitation de ce service.

Thierry le 12 décembre 2011 à 10:08

Re : Qu’en pensent les délégataires / délégants ?

Bien sûr : c’est déjà le cas en grande partie même si le texte d’application que vous évoquez n’est pas encore paru. Le délégataire est mis en situation de rendre des comptes du fait du contrat lui-même. Il serait intéressant de confronter les avis de délégants et de délégataires sur cette question. Je travaille dans une commune de taille moyenne. Quel niveau d’information peut être attendu au sujet des consommations notamment ? Peut-il être demandé l’historique des consommations individuelles par exemple ? Merci
François TOUCHAIS le 4 janvier 2012 à 09:47

Re : Nouveau décret précisant les dispositions

Bonjour, Un décret récemment paru au JO est venu préciser les dispositions légales auxquelles il est fait référence. Ce texte est daté du 20 décembre 2011 et porte le n° 2011-1907. Il est disponible sur le site Légifrance.gouv.fr à cette adresse : http://www.legifrance.gouv.fr/jopdf/common/jo_pdf.jsp ?numJO=0&dateJO=20111222&numTexte=8&pageDebut=21724&pageFin=21725
François TOUCHAIS le 4 janvier 2012 à 10:01

Re : Re : Le délégataire de service doit-il rendre des comptes en fin de contrat ?

Le nouveau décret mentionne la liste des éléments qui doivent figurer dans le fichier des abonnés. Sont visés :

"les éléments nécessaires à l’élaboration des factures, des titres de recettes et pièces comptables requises pour la production des quittances et le recouvrement des sommes dues ainsi qu’à la perception et au recouvrement des taxes et droits rattachés et à la gestion des comptes des personnes concernées.

A cette fin, le fichier des abonnés comporte :

– la mention des caractéristiques du compteur d’eau incluant la référence du carnet métrologique et la date de pose du compteur ;

– les éléments relatifs aux facturations réalisées, dans les limites de la prescription mentionnée à l’article L. 137-2 du code de la consommation ;

– les informations relatives aux diligences entreprises sur les réclamations et contentieux en cours ;

– les données relatives à l’identification de l’abonné (dénomination, adresse, identifiant à l’exclusion du numéro national d’identité, et le numéro de téléphone s’il y a lieu), la dénomination et l’adresse du destinataire de la facture ainsi que le mode de paiement ;

– les éléments nécessaires à la facturation des taxes et impositions de toute nature perçues sur la facture d’eau et, le cas échéant, des redevances d’assainissement en application des articles R. 2224-19 à R. 2224-19-6."

Le décret souligne également que l’envoi du fichier des abonnés, dans les modalités spécifiées, sera accompagné des documents suivants :

"– le recueil des tarifs appliqués par le service ;

– une note précisant les dispositions prises pour la remise du règlement de service aux abonnés en application de l’article L. 2224-12."

Marie-Agnès BORDONNEAU le 5 janvier 2012 à 15:15

Re : Re : Le délégataire de service doit-il rendre des comptes en fin de contrat ?

Ce qui est également intéressant est que le décret du 20 décembre 2011 détaille non seulement le contenu du fichier des abonnés, constitué des données à caractère personnel permettant la facturation de l’eau, mais également les conditions de sa transmission et de sa conservation. En effet, l’ensemble de ces éléments devait être précisé par le texte d’application afin de garantir la sécurité juridique de ce processus.

Concernant la transmission, le texte prévoit que « six mois au moins avant l’échéance du contrat de délégation, le délégataire transmet à l’autorité délégante, de manière sécurisée, la copie du fichier des abonnés sous format électronique sécurisé, dans les conditions prescrites par le référentiel général d’interopérabilité mentionné à l’article 11 de l’ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives ».

Quant à la conservation des données, le décret dispose que « l’autorité délégante ayant reçu le fichier des abonnés en assure la conservation dans des conditions sécurisées et conformément aux dispositions du 5° de l’article 6 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ».

Ce texte lève ainsi les incertitudes sur la procédure à suivre et permet d’assurer la sécurité des fichiers remis à la collectivité délégante.


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